Recht & Mediation

Diese überaus wichtige Frage stellt sich der Rechtsanwalt Bernard Kuchukian aus Marseille in seinem Blog hier und er meint die Frage durchaus ernst.

In Zusammenhang mit den Salzsümpfen an der französischen Mittelmeerküste gab es wohl bereits einige Urteile, wo es allerdings mehr um die Frage ging, ob sich jemand wegen Diebstahls strafbar macht, der dort Meeresfische angelt. Richtigerweise wurden die Angeklagten dort nicht wegen Diebstahls sondern (nur) wegen Hausfriedensbruchs verurteilt.

Andererseits wurde wohl ein Unternehmer aus Chile, der in großem Umfang antarktisches Eis abgebaut und verkauft hatte, wegen Diebstahls verfolgt. Der Verfasser des Blogartikels leitet dann weiter, wem ein im Meer treibender Eisberg gehört. Niemandem! Demnach kann ich ihn mir aneignen und verkaufen, was ja auch schon geschehen sein soll.

Was ist dann mit einem Gletscher? Bezieht sich das Eigentum am Grund und Boden auch auf den darüber liegenden Gletscher? Richtigerweise wohl nicht, da es sich nicht um eine Erzeugnis oder Bestandteil des Grundstücks handelt. Eine Frage, die gerichtlich wohl noch nicht geklärt ist (hier hat wohl auch noch niemand Gletschereis geklaut?). Trotzdem wird wohl angenommen, dass der Gletscher dem Grundeigentümer gehört.

Nach gleicher Lesart wäre eigentlich das Meersalz, dass nach der Verdunstung des Meerwassers in den Salzsümpfen Südfrankreichs übrig bleibt, eigentlich herrenlos.

Nun ja, höchst wichtige Rechtsfragen. Trotzdem die Frage des Verfassers: C’est passionant le droit, non? (Das Recht ist spannend, oder?).

Natürlich nicht. Aber welche Rolle spielt das Recht in der Mediation bzw. welchen Einfluss nimmt das Recht auf die Mediation?

Zunächst einmal spielt das Recht in der Mediation insoweit eine Rolle, als die Konfliktpartner hinsichtlich der zur Klärung in der Mediation anstehenden Fragen ihre Rechtsposition bzw. die Stärken und Schwächen ihrer Rechtsposition kennen müssen. Nur wenn man weiß, ob man etwas abgibt oder etwas dazubekommt, kann man selbstverantwortlich verhandeln. Nichts wäre schlimmer (und dem Ruf der Mediation abträglicher), wenn ein Mediationsteilnehmer nachträglich erfährt, dass seine Rechtsposition viel stärker war, als er angenommen hat und er deshalb Konzessionen gemacht hat. Eigenverantwortlichkeit ist eines der Grundprinzpien der Mediation und setzt zwangsweise die Informiertheit voraus.

Zum größten Teil bewegt sich aber Mediation im Bereich der Privatautonomie. Dies bedeutet, dass einer konsensualen Vereinbarung lediglich rechtliche Grenzen dort gesetzt sind, wo die Vereinbarung gegen zwingende gesetzliche Regelungen oder die guten Sitten verstößt. Insoweit stimmt der Satz, dass Mediation im Schatten des Rechts stattfindet. Die notwendigen Kenntnisse der zwingenden gesetzlichen Regelungen sollte auch der nichtanwaltliche Mediator kennen, da hierdurch gelegentlich das Feld der möglichen Lösungen eingeengt wird. Das Recht setzt die Grenzen, innerhalb derer die Mediation die Privatautonomie ausfüllen kann.

Grundlegender beschäftigt sich Prof. Dr. Heike Jung in einem Artikel “Mediation – ein Ansatz zu einer “Entrechtlichung sozialer Beziehungen”?” mit dem Thema auseinander.Es geht hier um die Frage, ob Mediation ein außerjustitiables Verfahren der Konfliktlösung ist. Zu Recht kommt er zu der Auffassung, dass Mediation nicht außerhalb der Justiz steht sondern sie ergänzt.

Das deckt sich mit meiner Auffassung, dass Mediation kein Allheilmittel ist sondern eine (zugegebenermaßen sehr gute und erfolgversprechende) Methode der Konfliktlösung in bestimmten Stadien der Konflikteskalation.

…hat die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Bundesrates zum Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung (MediationsG).

Der Rechtsausschuss des Bundesrates hat in der Beschlussempfehlung vorgeschlagen, den Vermittlungsausschuss anzurufen, mit dem Ziel:

“Zur Aufrechterhaltung der Methodenvielfalt außergerichtlicher Konfliktbeilegung soll die richterliche Mediation in den Prozessordnungen ausdrücklich verankert werden.”

Die Begründung hierfür ist lesenswert. Zunächst teilt der Bundesrat die Auffassung, dass die außergerichtliche Mediation bevorzugt (vor wem bevorzugt?) förderungswürdig sei.Richtig führt die Begründung weiter aus, dass “nach weit verbreiteter Ansicht zu einer weiteren Etablierung und Inanspruchnahme gerade der außergerichtlichen Mediation eine noch bessere Information der Verbraucherinnen und Verbraucher erforderlich” sei. Die weiteren Ausführungen sind dann allerdings wirklich Unsinn:

“Zu der hierfür notwendigen Entwicklung des zutreffenden und zielführenden Methodenverständnisses trägt das inzwischen weit verbreitete Angebot der Gerichtsmediation wie kein anderer Bereich bei.”

Hey! Die gerichtsinterne Mediation führt also zu einem besseren Verständnis der außergerichtlichen Mediation. Toll!

Weiter:

” Zudem wäre es nicht verbrauchergerecht, im Falle versäumter oder gescheiterter vorgerichtlicher Streitbeilegung die Gerichtsmediation deshalb zu versagen, weil der objektiv beste Zeitpunkt der Anwendung des konsensualen Streitlösungsverfahrens versäumt sei.”

Die Verfasser hätten gut daran getan, das vom Bundestag einstimmig verabschiedete Gesetz einmal zu lesen. dann wäre den Verfassern der Beschlussempfehlung sicherlich nicht entgangen, dass das Gesetz auch im laufenden gerichtlichen Verfahren die Möglichkeit von Mediation vorsieht und hierfür die Möglichkeit eröffnet, ein Verfahren ruhen zu lassen. Niemandem wird daher im Fall versäumter oder gescheiterter vorgerichtlicher Streitbeilegung die Mediation versagt. Nur sie muss und sollte nicht bei Gericht stattfinden. Zudem ist das Gericht durch die Institution des erweiterten Güterichtermodells ja gerade nicht gehindert, eine konsensuale Konfliktlösung herbeizuführen. Nur sollte das nicht als Mediation bezeichnet werden. Es ist in aller Regel keine Mediation! Es werden allenfalls mediative Techniken angewandt.

Für die Behauptung, dass die ausdrückliche gesetzliche Regelung der richterlichen Mediation nicht dem Ziel widerspreche, die außergerichtliche Mediation zu fördern, bleibt die Beschlussempfehlung jegliche Begründung schuldig oder meinen die Verfasser, dass Konkurrenz das Geschäft belebt.

“Die Richterschaft hat die Mediation auch begrifflich positiv besetzt und ihr Seriosität verliehen.”

heißt es weiter. Gelinde gesagt eine Unverschämtheit. Mediation ist nach Ansicht der Verfasser erst durch die richterliche Mediation seriös geworden und erst die Richter haben den Begriff Mediation positiv besetzt. Ich betreibe seit mehr als 16 Jahren Mediation. Die Richter waren die letzten, die auf diesen Zug aufgesprungen sind und nehmen nun für sich in Anspruch, den Ruf der Mediation verbessert zu haben!?

“Diese zugunsten der außergerichtlichen Mediation wirkenden Fördereffekte würden erheblich geschwächt, wenn der Begriff der Mediation für das gerichtliche Streitlösungsverfahren nicht mehr verwendet würde.”

Das Gegenteil ist richtig!

“Soweit gesetzliche Klagefristen bestehen, kann eine außergerichtliche Mediation im Übrigen von vornherein keine Alternative gegenüber der gerichtsinternen Mediation darstellen, weil das Gesetz keine Möglichkeit vorsieht, den
Ablauf der Klagefrist durch Einleitung eines außergerichtlichen Mediationsverfahrens zu verhindern.”

Wer lesen kann, ist klar im Vorteil. Wer hindert die Beteiligten daran, zur Fristwahrung eine Klage einzureichen und gleichzeitig ein Mediationsverfahren außerhalb des Gerichts durchzuführen. Das Gericht kann das Verfahren dann zum Ruhen bringen im Hinblick auf das Mediationsverfahren. Aber offenbar hat sich in den Köpfen der Verfasser festgesetzt, dass Mediation und Gerichtsverfahren einander ausschließen. Dem ist aber nicht so!

Man sollte es sich noch einmal klar machen. Bereits lange vor dem ersten Modellversuch einer gerichtsinternen Mediation gab es die Mediation im außergerichtlichen Bereich. Diese wird von freiberuflichen Mediatoren, seien es Rechtsanwälte oder auch andere Professionen wie Sozialpädagogen und Psychologen, durchgeführt. Gerade die Richter haben sich anfänglich mit Händen und Füßen gegen Mediation gewehrt, wie ich aus vielen Informationsveranstaltungen noch im letzten Jahrtausend weiß. Der Staat will sich in diesen Geschäftsbereich hineindrängen, ohne zu berücksichtigen, dass es hier eine klare Subsidiaritätsregel für den Staat gibt. Der Staat darf nur dann einen Bereich an sich reißen, wenn ein öffentlicher Zweck gegeben ist und dieser Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt werden kann. Den öffentlichen Zweck, die Herstellung von Rechtsfrieden, kann man noch anerkennen. Da es aber genügend professionelle und gut ausgebildete Mediatoren gibt, die den vorhandenen Bedarf decken können, bedarf es nicht eines staatlichen Handelns. Eine gerichtsinterne Mediation ist daher bereits staatsrechtlich unzulässig. Das sollten sich die Politiker des Bundesrates einmal hinter die Ohren schreiben!

Diese Frage stellt sich, wenn man die Überschrift der Pressemitteilung des Bundesfinanzhofs vom heutigen Tage liest: “Fußballspieler als Wirtschaftsgut”

Es geht um ein Urteil des BFH vom 14.12.2011 (Aktenzeichen I R 108/10). In diesem Urteil geht es um die Frage, ob (Fußball-)Vereine Ablösezahlungen an andere Vereine für den Wechsel von Spielern nicht sofort steuerwirksam als Betriebsausgaben absetzen können. Der Bundesfinanzhof bleibt bei seiner Rechtsprechung, dass Bundesligavereine diese Kosten nicht sofort absetzen können sondern dass sie für die exklusive Nutzungsmöglichkeit an dem jeweiligen Spieler ein immaterielles Wirtschaftsgut in Höhe der Ablösezahlungen zuzüglich etwaiger Provisionszahlungen an Spielevermittler ausweisen müssen. Dieses immaterielle Wirtschaftsgut können sie dann über die Dauer des Vertrages abschreiben.

Der BFH hat sich (erneut) mit dieser Frage auseinandergesetzt, weil die Frage einer verfassungswidrigen Bilanzierung von “Humankapital” aufgrund der Rechtsprechung des EuGH zu klären war. Der Senat sah hier keine Probleme, weil er lediglich die exklusiv für den Verein erteilte Spielerlaubnis als immaterielles Wirtschaftsgut ansieht. Diese Spielerlaubnis sei ein konzessionsähnliches Recht. Die Ablösezahlungen seien praktisch Anschaffungskosten für die ausschließliche Nutzungsmöglichkeit an den Spielern.

Es bleibt bei Lektüre doch ein ungutes Bauchgefühl zurück. Weit sind wir hier vom Sklavenhandel nicht entfernt.

In Österreich ist offenbar die Frage, inwiefern Selbstgespräche im Strafprozess überhaupt verwertbar sind, auch Gegenstand von Diskussionen- Der Wiener Kurier am Sonntag berichtet hier von einer Anklage gegen einen “Österreichischen Taliban”. Der Verteidiger des Angeklagten sieht die Anklage auf tönernen Füßen. Insbesondere fußt die Anklage offenbar auf Selbstgesprächen des Angeklagten als dieser nachts am Computer saß und die Stimme Osama Bin Ladens nachgeahmt hat.

Wenn man nur das Interview des Verteidigers liest, muss man wirklich Zweifel an der Stichhaltigkeit der Anklage haben. Die am Ende des Interviews aufgeworfene Frage, was legitimer Widerstand und was Terrorismus ist, dürfte durchaus berechtigt sein.

Hier hatte ich von dem Fall berichtet, als ein Hundehalter seine Hunde frei hatte laufen lassen und letztlich mit 4 Polizisten überwältigt und zur Wache gebracht wurde. Nun meldet die Saarbrücker Zeitung, dass gegen einen der Polizisten nun Anklage erhoben worden sei. Ihm wird vorgeworfen, auf den Hundehalter weiter eingeschlagen zu haben, obwohl sich dieser bereits ergeben habe.

Nur durch die Recherche von Journalisten (ich glaube vom SR) war überhaupt festgestellt worden, dass es Zeugen gab. Die Staatsanwaltschaft hatte das Verfahren gegen die Polizisten bereits eingestellt.Offenbar hatte es die Polizei nicht nötig (oder gute Gründe), die Adressen von Zeugen nicht festzuhalten.

Ich bin mal gespannt, wie das Verfahren ausgeht. Hier der Bericht des SR-Fernsehens.

Anders kann man es kaum bezeichnen, wenn nun nach einem Bericht der Ostsee-Zeitung die Länder Mecklenburg-Vorpommern, Hamburg, Schleswig-Holstein, Hessen, Nordrhein-Westfalen und Brandenburg den Vermittlungsausschuss wegen des Mediationsgesetzes angerufen haben. Grund hierfür ist, dass die gerichtsinterne Mediation nach dem vom Bundestag (einstimmig) verabschiedeten Gesetz wegfällt zugunsten eines erweiterten Güterichtermodells.

Die Begründung, die die Justizministerin von Meck-Pomm hierfür gibt, ist haarsträubend. Im Unterschied zur Mediation könne der Güterichter Vorschläge machen und rechtliche Bewertungen vornehmen. Dann komme aber die Lösung nicht mehr von den Beteiligten. So ein Quatsch. Wer hindert den Güterichter, seine Güteverhandlung nach den Grundsätzen einer Mediation durchzuführen? Es ist aber richtig, ein Verfahren, das nicht wirklich Mediation sein kann, weil ein Richter, der zur Rechtsprechung gehört, hier als unabhängiger und neutraler Mediator fungieren soll, auch nicht als Mediation zu bezeichnen. Das ergibt sich auch aus der Begründung des Gesetzesentwurfes des Rechtsausschusses des Bundestages:

“Die Überführung der gerichtsinternen Mediation in ein erweitertes Güterichterkonzept führt zu einer klaren gesetzlichen Abgrenzung der richterlichen Streitschlichtung von der Mediation. …. Die in der gerichtsinternen Mediation entwickelten mediativen und streitschlichtenden Kompetenzen können im Rahmen der Güterichtertätigkeit weiter genutzt und fortentwickelt werden. Ein Güterichter ist zwar kein Mediator, er kann in einer Güteverhandlung jedoch zahlreiche Methoden und Techniken der Mediation einsetzen, mit denen insbesondere der Sinn der Parteien für ihre Verantwortlichkeit und ihre Autonomie sowie die Bereitschaft sich aufeinander ein- zulassen gefördert werden sollen. …”

Ich habe nie verstanden, warum die Justiz ihrerseits unbedingt Mediation selbst anbieten will. Sie bietet doch auch nicht in Konkurrenz zu den Anwälten Rechtsberatung und -Vertretung an. Es gibt in der Bundesrepublik eine ausreichende Anzahl Mediatoren, die nicht gerade unter der Arbeitslast zusammenbrechen. Der Staat muss nicht bzw. darf auch nicht in einem Bereich (kostenlose!) Leistung anbieten, in dem freiberufliche Mediatoren ebenfalls tätig sind. Dies gilt um so mehr, als die Justiz bisher doch ständig ihre Überlastung beklagt und die Justizminister jammern, dass sie nicht mehr Geld für mehr Richterstellen haben. Dann muss man aber trotzdem Richter haben, die Mediation anbieten und durchführen, obwohl es außergerichtliche Mediatoren zur Genüge gibt. Setzt die Richter an die richterliche Fallbearbeitung. Kein Richter ist gehindert, Streitparteien Mediation vorzuschlagen. Diese Mediation muss aber nicht bei Gericht durchgeführt werden.

Das Saarländische Justizministerium hat sich noch nicht festgelegt, sieht aber Modifizierungsbedarf. Wie das Saarland im Bundesrat am 10.2.2012 (da steht das Mediationsgesetz auf der Tagesordnung des Plenums) abstimmen wird, ist noch unklar.

Letztlich bleibt die Hoffnung, dass der Bundestag Rückgrat zeigt. Das Mediationsgesetz ist nicht zustimmungsbedürftig. Kommt keine Einigung mit den Ländern zustande, kann der Bundestag das Gesetz in 4. Lesung mit absoluter Mehrheit verabschieden.

Nun ca. 35 % der Bundesbürger ab 16 Jahren, so der Roland-Rechtsreport 2011. Also haben immerhin 65 % der Bevölkerung bereits etwas von Mediation gehört. Im Rechtsreport 2010 waren es nur 57 % der Bundesbürger, die Mediation nicht mit Meditation verwechselten.

67 % der Bevölkerung finden es unangenehm, in einen Prozess verwickelt zu werden (40 % sehr unangenehm, 27 % ziemlich unangenehm). Der Anteil der Bevölkerung, die es unangenehm finden, in einen Prozess verwickelt zu werden , ist seit dem Vorjahr um 6 % gestiegen.

Rund 46 % der Bevölkerung sind der Meinung, dass man mit Mediation viele Streitigkeiten beilegen kann. Eine Frage, die in dem Roland-Rechtsreport 2011 nicht mehr auftaucht, aber im Roland-Rechtsreport 2010 gestellt wurde, war, welches Verfahren die Befragten bevorzugen würden im Fall einer rechtlichen Auseinandersetzung. Hier hatten 44 % der Befragten dem Mediationsverfahren den Vorzug vor dem Gerichtsverfahren (20 %) gegeben. Der Rest war unentschieden.

Schaut man sich die tatsächliche Inanspruchnahme von Mediation an, so zeigt sich, dass Mediation trotz der Vorteile, die gesehen werden, weit weniger in Anspruch genommen wird, als dies nach den Umfragewerten sein müsste. Das deckt sich auch mit der PWC Studie “Konfliktbearbeitungsverfahren im Vergleich” von 2005. Auch dort gab es einen Widerspruch zwischen den gesehenen Vorteilen eines Mediationsverfahrens und der tatsächlichen Inanspruchnahme. Offensichtlich ist die Möglichkeit der Einleitung einer Mediation noch nicht im Handlungsrepertoire der Konfliktbearbeiter in Firmen und im privaten Umfeld, sprich bei den Rechtsabteilungen und den Rechtsanwälten, verankert. Hier gilt es für die Mediatoren weiter Lobbyarbeit zu betreiben und den professionellen Konfliktbearbeitern weiterhin die Vorteile des Mediationsverfahrens zu vermitteln, damit dem Wissen in Zukunft auch entsprechende Taten folgen. Hierzu wird das neue Mediationsgesetz sicherlich beitragen.

Da ist mir die Milch im Kaffee sauer geworden als ich die heutige Schlagzeile in der Saarbrücker Zeitung gelesen habe: “Umfrage unter Franzosen: Deutschland ist wie Angela Merkel”. Das mag für den normalen Bundesbürger ziemlich schnurz sein, was die Franzosen von den Deutschen denken. Wenn man aber nur drei Kilometer von der französichen Grenze entfernt wohnt und dort oft einkaufen geht, so interessiert das schon. Der Gedanke, dass die Kassiererin im Simply-Supermarché direkt hinter der Grenze von mir meint, ich bin wie Merkel! Uuuh, das tut weh! Sehe ich so hoffnungslos aus?

Der weitere Text tröstet dann zumindest ein wenig. Die meinen mit dem Merkel-Vergleich, wir seien fleißig (ok), ernst (wohl weniger), diszipliniert bei der Arbeit (ein Wunsch) und rechtschaffen (ok). Dass die Franzosen zuerst “ernst” und “streng” mit uns assoziieren und an zweiter Stelle mit “Merkel”, finde ich nicht so berauschend.

Irgendwie müssen wir uns beim nächsten Einkauf in Frankreich besser verkaufen!

Bei manchen Umfrageergebnissen vom Institut für Demoskopie Allensbach im Roland Rechtsreport 2010, den ich kürzlich hier entdeckt habe, musste ich schon staunen. Dass nur 24 % der Bevölkerung der Bundesregierung vertrauen, vermag ich noch nachzuvollziehen. Dass aber die Polizei mit 74 % Vertrauen bedacht wird und demgegenüber die Gerichte nur mit 65 % lässt mich schon den Kopf schütteln. Hier gibt es noch ein wohl historisch bedingtes West-Ost-Gefälle. Die Poliezi genießt in den Westbundesländern 78 %, im Osten nur 63 % Vertrauen.

Der Glaube an Gerechtigkeit in der Justiz besteht aber noch. Immerhin 44 % sind der Meinung, dass Urteile im Allgemeinen gerecht sind und nur 22 % halten Urteile für ungerecht. Was wiederum bedenklich stimmen muss, istz allerdings, dass 60 % dder Bevölkerung ab 16 Jahre der Meinung sind, dass bei uns nichtjeder Bürger vor dem Gesetz gleich ist und dass da schon Unterschiede gemacht werden. Nur 27 % glauben an die Gleichheit vor dem Gesetz!

Die Bekanntheit eines Anwalts wird (zumindest nach meiner Meinung) wohl überschätzt. 65 % der Bevölkerung meinen, dass derjenige, der sich einen bekannten Anwalt leisten kann, bessere Chancen auf ein günstiges Urteil habe. Immerhin 59 % der Bundesrepublikaner halten die Rechtsprechung für sehr uneinheitlich, je nach dem, welcher Richter zuständig ist.

Dass Verfahren zu lange dauern, meinen 74 % der Bevölkerung, wobei sie zu 60 % der Meinung sind, dass die Gerichte überlastet sind. Diejenigen, die schon einmal an einem Gerichtsprozess beteiligt waren, halten Gerichte zu 63 % für überlastet und die Verfahren zu 76 % für zu langwierig.

Nochmal zur Frage des Vertrauens: Nur 29 % der Bevölkerung verlassen sich darauf, dass bei Gerichten alles mit rechten Dingen zugeht und nur 25 % meinen, die Gerichte arbeiteten gründlich und gewissenhaft. So verwundert es auch nicht, dass nur 31 % großen Respekt vor Richtern haben.